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    屈茂輝:?民法典視野下土地經營權全部債權說駁議

    時間:2020-11-25 瀏覽量:

    作者:

    屈茂輝,湖南大學法學院教授,法學博士,博士生導師。

    來源:

    《當代法學》2020年第 6 期。本文已獲授權,注釋已略,建議閱讀原刊。


    摘要:土地經營權的定位與定性是“三權分置”農地新型權利體系最重要的一環,但目前立法并未對其作出準確界定。部分學者認為,土地經營權只能是債權,否定物權性土地經營權的存在。實則土地經營權全部債權說難以經受權利體系邏輯的考驗,無法建構科學的“三權分置”農地權利體系。若土地經營權僅能為債權,《民法典》與《農村土地承包法》所建構的“三權分置”權利體系無法體現較“兩權分離”的進步性,而且還使得“三權分置”權利體系邏輯不自洽。同時,土地經營權全部債權說并未理順“三權分置”的內在機理,而且其曲解了物權性土地經營權對集體土地所有權、土地承包經營權的影響,以至于其對物權性土地經營權的批判存在邏輯謬誤?!叭龣喾种谩斌w系中的土地經營權本質是外延不確定的財產權概念,根據其流轉方式,其既可以是債權性權利,亦可以是物權性權利,不可能全是債權性權利。


    關鍵詞:三權分置 土地經營權 民法典 物權 債權



    引  言


    正如眾多學者所指出的那樣,土地經營權是一個法學專家之外的專家學者首先提出,中央政策明確肯定,然后在立法上反映的制度性概念。該概念首見于2014年的“中央一號文件”,“在落實農村土地集體所有權的基礎上,穩定農戶承包權、放活土地經營權”?!睹穹ǖ洹放c《農村土地承包法》(2018年)從不同角度設計了土地經營權制度,但均未對土地經營權的法律性質作出明確界定,而法學界關于“三權分置”中土地經營權定性的學說歧見頻現。

    按照目前規范的定義,土地經營權是民事主體與土地承包經營權人訂立流轉合同設立,或以招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地并與集體土地所有權人簽訂承包合同而設立,對約定土地享有的占有、使用、收益的權利。法學界關于土地經營權定性的學說主要有兼具物權說與全部債權說。全部債權說的觀點又可分為兩種,第一種觀點即債權符合說,認為土地經營權是依出租(轉包)合同而產生的債權,土地承包方與受讓方通過合同約定權利義務,其對抗性、轉讓性、存續期限等符合債權特征。第二種觀點為物權化債權說,認為土地經營權本質上屬于實行物權保護的債權。兼具物權說認為,存在基于土地承包經營權而設定的物權性土地經營權,其本質是一種“次級用益物權”,該權利人享有對流轉土地使用、收益和有限處分權能。雖然關于土地經營權的性質爭議較大,但是兩種學說皆認為存在債權性的土地經營權,只是對于土地經營權是否存在物權性權利爭議頗大。

    客觀而論,上述種種觀點都只是學者間通過學術論文予以闡發的,缺乏爭鳴性質的對話式討論,自說自話的狀態無助于對土地經營權法律性質的厘定。在《民法典各分編(草案)》對外征求意見之后,以單平基教授為代表的學者極力主張并試圖證成土地經營權全部債權說,否定其物權性,其認為物權性土地經營權不符合他物權的“所有權—他物權”生成邏輯,無法理基礎;若土地經營權兼具物權性甚至會造成土地承包經營權虛化與集體土地所有權的虛置,形成權利的過度“堆疊”,進而引發行使困難;而只有土地經營權定性為債權才能滿足“三權分置”改革目的與現實農地權利的需求?;诿穹ǖ湟曇?,筆者對單平基教授等所持的全部債權說不敢茍同,提出商榷,以期有助于準確理解適用《民法典》的相關制度以及農村土地制度改革深化目標的實現。


    一、土地經營權全部債權說無法建構科學的“三權分置”農地權利體系


    改革開放后,安徽小崗村包產到戶的成功實踐與推廣,促進了農村土地承包經營權制度的建立,助推了集體土地所有權與承包經營權“兩權分離”農地權利體系的立法?!叭龣喾种谩笔侵泄仓醒朐谖覈r村農業面臨經濟社會發展的時代轉變而做出的深化農村土地制度改革的重要制度創新。若將土地經營權定性為債權,則土地經營權實為受讓人通過出租方式從土地承包經營權人處取得的債權性農地使用權,此種意義上的土地權利在原“兩權分離”的權利體系已經存在,誠如學者所言,“那么三權分置的創新意義只剩下可憐的賦予新名稱”。更重要的是,“三權分置”是在“兩權分離”基礎上進行的重大改革創新,故“三權分置”體系必然較之“兩權分離”體系具有進步性,且“三權分置”體系自身亦必然具有邏輯自洽性??墒?,土地經營權全部債權說使得新的農地權利體系難以體現這些特性。


    (一)土地經營權全部債權說無法體現“三權分置”體系的進步性

    《民法典》與《農村土地承包法》(2018年)雖未對土地經營權進行定性,但已經描繪出了“三權分置”農地權利體系,通過其與“兩權分離”體系對比,便可窺探到“三權分置”到底需要一個什么樣的土地經營權。

    “兩權分離”體系下,集體土地所有權人可以通過兩種方式設立土地承包經營權,一是通過農村集體經濟組織內部的家庭承包;二是通過其他方式承包,亦稱之非家庭承包,即對不宜采取家庭承包方式的“四荒”土地,采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。在原有的制度框架下,通過家庭承包方式取得的承包經營權,可通過轉讓、互換、出租、轉包或者其他方式流轉;通過其他方式承包取得的承包經營權,可通過轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。出租與轉包方式不改變原有的土地承包關系,皆為債權式流轉土地承包經營權;轉讓與互換方式流轉改變了原有的土地承包關系,其屬于物權式流轉土地承包經營權。抵押方式流轉則因在抵押權實現時發生土地承包經營權物權轉移,故其必然是物權式流轉方式;入股方式流轉是“其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權,入股組成股份公司或者合作社等,從事農業生產經營”,其實質是將權利人享有的土地承包經營權———財產權讓渡到農業企業或者合作社以換取股權,該方式亦為物權式流轉。根據承包或流轉行為產生的權利性質差別,“兩權分離”農地權利體系如圖一所示:


    通過規范對比可知,“三權分置”權利體系主要是在“兩權分離”體系基礎上修正原土地承包經營權制度的設計,并新建了土地經營權制度。

    以土地承包經營權制度設計來說,“兩權分離”權利體系下土地承包經營權可以通過家庭承包方式取得,亦可以通過招標、拍賣、公開協商等其他方式承包取得;而“三權分置”權利體系下,以其他方式承包農村土地的承包方不能再取得土地承包經營權,而是取得土地經營權。不僅不同的承包方式取得的權利名稱進行了修改,土地承包經營權可轉讓的主體范圍亦發生了變化?!皟蓹喾蛛x”權利體系下,承包方“經發包方同意,可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”;而“三權分置”體系中,承包方在承包期內,僅能“將全部或者部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶”。

    “三權分置”體系合理設計了土地經營權的承包與流轉等制度。作為“三權”的新權利,土地經營權設立可通過兩種方式,一是通過其他方式承包農地而設立,二是土地承包經營權人可通過出租(轉包)、入股或者其他方式流轉而設立。土地經營權人流轉其權利的方式依據土地經營權設立方式差異而不同,若為以其他方式承包設立的土地經營權,則可通過出租、入股、抵押或者其他方式流轉;若為土地承包經營權人流轉而設立的土地經營權,則依據設立時的流轉方式可采取不同的再流轉方式。

    由于立法未予以界定和規范太過寬泛,為確保根據《民法典》《農村土地承包法》(2018年)而描繪“三權分置”農地權利體系的客觀性,筆者對其中個別內容不作價值判斷。其一,對于土地經營權是否僅能為債權或者兼具物權暫不進行價值評判;其二,土地承包經營權流轉設立的土地經營權再流轉不納入本體系。故此,“三權分置”農地權利體系示意圖如圖二所示:



    通過“三權”與“兩權”農地權利體系的對比可知,如若土地經營權不能兼具物權性,則通過《民法典》與《農村土地承包法》(2018年)建立的農地權利體系較之以前的體系而言,非但不能體現“三權分置”改革的進步性,甚至在一些方面較之以前還有退步之虞。

    從所有權上可設定的權利來看,若土地經營權僅能為債權,則集體土地所有權就更加不像所有權了?!皟蓹唷斌w系下集體土地所有權人通過其他方式承包可以設立物權性質的土地承包經營權,而現在只能設立債權性土地經營權。很明顯,相比“兩權”時期,集體土地所有權設立土地承包經營權的通道被關閉了一條,在無替代通道的情況下,集體土地所有權權能將被嚴重消解。從農村實際看,其他方式承包的客體主要是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村“四荒”土地,“四荒”土地本屬于集體經濟組織成員不愿耕種或難以開發的土地,需要外部資本的進入以提高土地的利用效率;但若其通過招標、拍賣、公開協商等方式承包土地而獲得的權利僅僅是債權,即便其能取得權證,可想而知,其權利的穩定性、流通性、融資便利性均會打上折扣,外部資本進入的積極性均會受到影響,其后果只能是“四荒”土地開發的延緩或者停滯。

    從土地承包經營權來說,全部債權說亦不利于農戶財產權的實現?!皟蓹喾蛛x”時期,土地承包經營權人有權可以視條件(如高交易對價)轉讓其物權性的權利給本集體經濟組織外的成員;“三權分置”時期,土地承包經營權轉讓的受讓方僅能是本集體經濟組織內的成員,而如果僅有債權性質的土地經營權,則相當于關閉了土地承包經營權人將其物權性權利轉予本集體經濟組織外主體的通道,不僅不利于集體經濟組織外的種養大戶發揮其資本、技術等各方面的優勢發展現代化農業,而且實質上剝奪了土地承包經營權主體的選擇權,損害了農戶的財產權。狹隘的選擇權不僅不能保障農戶利益,反而使農戶的財產權———土地承包經營權價值降低,與中央“三權分置”改革適應農業發展市場化方向的目標背道而馳。

    通過“兩權分離”與“三權分置”的權利體系對比可知,土地經營權全部債權說連權利體系的外觀上都不能滿足“三權分置”的進步性,如果土地經營權僅僅是債權,那么新的修法可以說是一種立法倒退。這怎么可能呢?債權說學者聲言債權性質的土地經營權更契合農地權利體系結構,實則是僅僅用“基于合同享有的權利即為債權”的簡單邏輯進行生搬硬套,沒有結合到整個農地權利體系進行系統全面考慮,未對農地權利體系的變化進行對比和深入探究,以至于陷入自說自話的困境之中?,F行法律雖未對土地經營權定性,但新的農地權利體系客觀上是延續著原來的土地承包經營權制度安排并結合新時代的市場經濟合理調整。換言之,土地經營權全部債權說根本沒有反映“三權分置”農地權利體系的進步性要求。


    (二)土地經營權全部債權說使“三權分置”農地權利體系邏輯不自洽


    “三權分置”權利體系既然是體系,必然是具有一定邏輯的系統構成,體系的形式合理性能有效避免法律體系內部的沖突與矛盾。故而,“三權分置”權利體系不僅需要體現其較“兩權分離”體系的進步性,還要保障其體系內邏輯自洽。但若依據土地經營權全部債權說,則明顯易見該學說下的“三權分置”權利體系存在諸多邏輯問題,難以構成合理的、符合邏輯的權利體系。

    “三權分置”體系下土地承包經營權人可以通過入股流轉土地經營權。就法律本質而言,土地承包經營權人以土地經營權入股雖然在法律名稱上不同于“兩權分離”時以土地承包經營權入股,其實質并無差異,均是土地承包經營權人將自己承包的土地交由入股的企業占有、使用、收益,而自己享有對入股企業的股權。所不同者,在“兩權分離”框架下,入股企業享有的對耕地、林地、草地等占有、使用、收益的權利,法律上稱之為土地承包經營權;而在“三權分置”框架下,該權利法律上稱之為土地經營權。依照全部債權說,入股企業依據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》憑入股取得的土地經營權并未改變原有土地承包經營權關系,且“股份合作解散時入股土地應當退回原承包農戶”,因此具有“暫時性”“相對性”“短期性”和“意思自治”等債權性權利特征,法律效果類似于轉包、出租,因而入股產生的土地經營權為債權屬性。很明顯,這是一種具有歷史局限性的解讀。農業部2005年制定《農村土地承包經營權流轉管理辦法》時,家庭承包方式取得的土地承包經營權入股流轉并未納入法律層級的規范,該規章當時主要考慮的是自愿聯合從事農業合作生產經營的股份合作企業形式,故該規章中家庭承包方式取得的土地承包經營權入股不能用于解釋《民法典》與《農村土地承包法》(2018年)中土地承包經營權人以土地經營權入股。在“三權分置”體系下,土地承包經營權人以土地經營權流轉入股的對象主要為農業企業與農民合作社。無論是作為農業企業的營利法人還是作為農民合作社的特別法人,其都是具有獨立財產權的法人。因此,土地承包經營權人流轉土地經營權入股,無論是在農業企業中“享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等”的權利,或者是在農民專業合作社中享有成員權,其實質都是土地承包經營權人通過設立權利將其財產權———土地經營權轉移至獨立經營的實體而交易換取其股份的過程,其財產權轉至法人進行支配性享有,成為具有獨立處分權的法人財產權利?!掇r民專業合作社法》甚至明確規定,成員出資不得以對該社或者其他成員的債權充抵出資,又怎么可能成員能夠以對自身設立請求權性質的債權出資。這就是說,若土地經營權全部為債權,則土地承包經營權人入股流轉土地經營權的債權性必然與《公司法》《農民專業合作社法》中的法人財產權的特征相沖突,造成其邏輯不圓滿,規范之間自相矛盾。

    另一方面,在“三權分置”體系下,以其他方式承包產生的土地經營權,可以通過抵押、入股方式流轉。從法解釋學的角度來說,在同一部法律中同一法律名詞的解釋應當相同,故而其他方式承包設立的土地經營權入股流轉中的“入股”應與土地承包經營權人以設立土地經營權方式流轉入股同義,故此,“三權分置”體系下的以其他方式承包的“土地經營權入股流轉”,與“兩權分離”體系中以其他方式承包的“土地承包經營權入股流轉”本質上應具有一致性,其入股流轉的客體——土地經營權亦應為具有對世性、處分權能的物權性權利。為體現邏輯自洽,不僅入股方式流轉應當屬于物權式流轉,抵押方式流轉亦是如此。若依據土地經營權全部債權說,則以其他方式承包設立及其流轉土地經營權必然存在兩個自相矛盾之處:一是以其他方式承包設立的土地經營權既然為債權,則債權成為抵押權的客體明顯違反物權法定原則;二是入股與抵押流轉的客體為具有支配權性質的物權性權利,而作為其產生基礎的土地經營權卻是債權性權利,這顯然違背基本法理。

    更為突出的問題是,土地經營權中的一個重要類型是“以其他方式承包”而取得的,在“兩權分離”體系下即為土地承包經營權,毫無疑義在現有的法律體系中屬于物權——用益物權。仔細比較“三權分置”體系與“兩權分離”體系下的法律條文可知,條款變化的部分僅為以這種承包方式取得的權利名稱?;谕瑯拥姆尚袨?,怎么可能產生的權利就性質迥異呢?承認這種天壤之別的差異,無論如何在邏輯上是說不過去的。

    申言之,只有承認物權性土地經營權的存在,才能消除上述邏輯矛盾,實現權利體系上的邏輯自洽。


    二、土地經營權全部債權說存在制度構造上的理論謬誤


    土地經營權全部債權說認為,物權性土地經營權在法理上無法“經受私法關于他物權生成邏輯”的驗證,無法回答“在他物權上如何生成性質及內容相沖突的他物權”。進而認為,派生于土地承包經營權的用益物權使土地承包經營權“準物權化”,存在集體土地所有權虛置的風險,并可能架空土地承包經營權,危及土地承包經營權關系的長期穩定,多種權利并存會形成權利“堆疊”困境,極易引起農地權利體系的混亂。

    在筆者看來,上述觀點謬誤不淺。誠然,權利的產生必然要遵從法理的邏輯,但土地經營權全部債權說僅僅是硬套“所有權—用益物權”的權利邏輯,沒有對土地經營權、土地承包經營權進行細致的內涵、歷史分析,沒有理順“三權分置”的內在機理,誤解土地經營權對所有權和土地承包經營權的影響,導致其結論之謬誤。物權性質的土地經營權從權利的生成邏輯上來說有堅實的法理基礎和歷史基礎,且物權性土地經營權的產生不僅不會造成集體土地所有權與土地承包經營權的虛置,而且在一定程度上對集體土地所有權產生積極效應,能夠促進土地承包經營權權利內容的實現;物權性土地經營權的存在捋清了權利設計背后的利益保護和市場遵循,有助于建立權利清晰的農地權利體系。


    (一)土地經營權全部債權說未理順“三權分置”的內在機理

    在土地承包經營權上設立物權性土地經營權,該土地經營權的法律本質是一種次級土地承包經營權,是在土地承包經營權上設立的定限權利。債權說學者質疑若土地經營權為他物權,不能在他物權——土地承包經營權——之上設立一個相沖突的他物權。那么,問題的關鍵是,物權性土地經營權是否與土地承包經營權構成一個相沖突的兩個母—子權利。實際上,孫憲忠、蔡立東等學者已對物權性土地經營權的生成邏輯進行了正面充分的論證。筆者深以為然,我們完全可以從“三權”的概念生成史來論證在土地承包經營權上設置物權性土地經營權的正當性。要弄清土地經營權的法權邏輯,必然要厘清“三權”中的另外“兩權”。薩維尼認為,“民族的共同意識乃是法律的特定居所”,集體土地所有權、土地承包經營權便是我國法律中具有本國特色、與本國歷史緊緊相連的權利。

    所有權是“對于物之使用價值和交換價值全面支配的物權”,本應是完全物權,但事實上我國的集體土地所有權與所有權的權能并不完全匹配,無論集體經濟組織是否健全,不可否認的是,集體土地所有權本質上為集體經濟組織成員集體所有,集體經濟組織成員通過村民會議擬定僅能向本集體成員分配的土地承包經營權配置方案。不僅集體土地所有權人不具有買賣土地所有權的權利,其在自己的土地上為成員外主體設立他物權——如宅基地使用權、集體經營性建設用地使用權、土地承包經營權等權利亦受到嚴格的限制??梢?,集體土地所有權實質上是一種處分權能受到國家嚴格限制的所有權,而非傳統意義上的完全物權。

    土地承包經營權亦是適應此種集體土地所有制下另一個中國特色權利類型。與傳統民法上的用益物權相比較,可以發現,土地承包經營權與傳統民法上的用益物權的權能與內涵均存在很大差異。土地承包經營權,無論是承包亦或轉讓取得,其權利主體僅能為該集體經濟組織成員。從另一角度說,土地承包經營權的主體限制是農地使用權初次分配的“壟斷”,集體土地所有權人將其土地的部分所有權人利益通過土地承包經營權中具有成員權性質的土地承包權移轉給集體經濟組織中的成員。也就是說,土地承包經營權是一種具有身份限制的中國特色的用益物權。為何當年“兩權分離”改革時未選擇無身份限制的農地使用權,而是選擇了具有身份限制的土地承包經營權作為農地所有權上設立的土地使用權性質的用益物權?若僅根據法理和市場化改革需求,根本無需創設土地承包經營權這樣一種具有身份限制的物權,直接創設用益物權性質的農地使用權在市場之間流轉更為有效。原因可能有二:一是聯產承包責任制是農民改革的創造,具有廣泛的社會接受度;二是農村土地的社會保障功能居于十分突出的地位,限制主體即限制了土地承包經營權的取得與流轉的交易方,而資本若要進入必然通過土地承包經營權人以提供社會保障作為對價而取得土地使用權,此可防止資本大量進入的同時破壞農村的穩定。

    不難看出,集體土地所有權是具有限制的所有權,而土地承包經營權是暗含部分作為所有權人成員固有利益的特殊用益物權。集體土地所有權、土地承包經營權是中國特色的農地所有權與用益物權,而物權性土地經營權則完全是為了適應市場而立法確定的“標準”用益物權。從權能的相似性來說,沒有主體限制的物權性土地經營權更像是建設用地使用權這種標準的用益物權。土地承包經營權制度建立對應的是農地權利改革與農民的社會保障,而物權性土地經營權制度建立對應的是農業生產現代化、市場化需求,其實質就是破除了主體限制的、標準的農地使用權?!八袡唷靡嫖餀唷钡臋嗬麡嫾苁菫榱诉m應日趨復雜的市場經濟,而“集體土地所有權—土地承包經營權”則是限定性地(保障農村土地權利穩定情況下)適應市場經濟的發展,“集體土地所有權—土地經營權”才是符合“所有權—用益物權”范式的大陸法系標準所有權—使用權構架?!凹w土地所有權—土地承包經營權—物權性土地經營權”的“三權分置”結構是基于我國農村歷史實際情況,并為適應市場經濟的需要而形成的權利構架。這恐怕也是孫憲忠等學者之所以不斷論說土地承包經營權不同于一般用益物權的原因。物權性土地經營權才是一種標準的具有土地占有、使用、收益權能而無身份限制的用益物權,土地承包經營權則是暗含了我國農地實情的“高級用益物權”。因此,“三權分置”中的農地流轉權利體系可描述為“集體土地所有權(限制性所有權)—土地承包經營權(高級用益物權)—物權性土地經營權(一般用益物權)”。土地經營權全部債權說顯然沒有體系化思考土地經營權形成的歷史和現實背景,僵化地理解“所有權—用益物權”權利模式,沒有切實理清用益物權人在權利期限內可以再次將自己享有的對于客體的占有、使用、收益權能讓渡給其他人而設立“次級用益物權”的法理,從而擔心出現權利“堆疊”困境,或者“人為地將農地法律關系復雜化”?;剡^頭來說,物權性土地經營權是應對我國農村農業市場化需求而進行的制度改革,這樣既保護農村集體經濟組織農戶的利益,又能適應農業市場化的需要,機理清楚,機制明確。


    (二)土地經營權全部債權說曲解了土地經營權對“兩權”的影響

    1.物權性土地經營權無礙且有益于集體土地所有權

    土地經營權全部債權說認為,土地經營權若界定為派生于土地承包經營權的用益物權,會使土地承包經營權“準所有權化”,進而使土地所有權人失去對農地占有、使用、收益、處分等權能,集體土地所有權將被虛置。債權說學者執著地認為可分離用益物權的土地承包經營權會“準所有權化”,實際上就是固守“自物權是他物權之母權基礎,他物權通常派生于自物權”的物權邏輯,若土地經營權為物權,則土地承包經營權就為“準所有權”。但全部債權說未注意到,物權性土地經營權的權能無論其是否從土地承包經營權中獨立出來,其都是限制在土地承包經營權權能之內的。

    家庭承包方式下的土地經營權是建立在土地承包經營權權限內的權利。這種模式下的土地經營權,在流轉期限上小于或者等于土地承包經營權的期限;在土地用途上亦在土地承包經營權范圍內。土地承包經營權人是否設立物權性土地經營權并不影響所有權人的權利,因為土地承包經營權權能在其范圍內可以對抗集體土地所有權,其權能范圍外不可對抗集體土地所有權,有無物權性土地經營權并不改變這一所有權定限。集體經濟組織的發包權利、監督權利和制止損害的權利并沒有受到土地承包經營權分離出物權性土地經營權這一行為的影響,而且土地承包經營權人設立土地經營權是其生產經營的自主行為,集體經濟組織對該行為的不干預是尊重承包方的生產經營自主權的義務。與此同時,物權性土地經營權人基于其發展會主動完成農業生產規?;爱a銷所需的農業基礎設施,其改善農業基礎設施的行為代為履行了本屬于集體經濟組織的農業基礎設施建設義務。從另一方面看,土地經營權法律關系的主體是土地承包經營權人和土地經營權人,集體經濟組織僅是土地經營權流轉的備案管理者,自然難以與“所有權虛置”掛上鉤。

    而在以“其他方式承包”取得的土地經營權模式下,集體經濟組織通過招標、拍賣、公開協商等方式,在土地所有權上直接設立用益物權———土地經營權,自然不存在土地承包經營權“準所有權化”的問題。

    所以,物權性土地經營權是農業生產規?;?、市場化背景下農村土地所有權實現的有效方式,并不會產生使所有權虛置的現象。如果說現實中有的地方存在集體土地所有權虛置的現象,原因多樣,不一定是物權性土地經營權造成的。

    2.物權性質的土地經營權能夠助力土地承包經營權的權能實現

    土地經營權全部債權說認為,將用益物權屬性的土地經營權從土地承包經營權中分離,可能會架空土地承包經營權,危及土地承包經營權關系的長期穩定。這種觀點也是經不起推敲的。在這些學者看來,土地承包經營權最重要的權能是為了對承包的土地予以經營。實則不然。權利的核心要素是利益,土地承包經營權最重要的權能是實現農民在其上的財產權利益,理論和現實都充分昭示著,為了實現其利益,土地承包經營權人可以自己對土地進行占有、使用、收益即所謂的經營以獲取利益,也可以將土地交由他人占有、使用、收益而自己獲得相應的對價(利益),而不必一定要自己對土地進行耕作等勞動直接獲取土地的孳息(收益)。

    家庭承包方式下,物權性土地經營權從土地承包經營權中分離,是土地承包經營權中農地使用權利的二次分置,更是通過對價的方式將土地所有權所賦予土地承包經營權帶有利益分配的權能予以實現。物權性土地經營權是派生于土地承包經營權的用益物權,土地經營權的存在促進了土地承包經營權更高效率地處分,雖其設立使土地承包經營權轉變為“定限土地承包經營權”,但作為這種限制產生的相應對價則是土地承包經營權人的利益,是對其權能受限的“補償”。物權性土地經營權與土地承包經營權二者權利并非沖突的關系,并不會出現權利內容的堆疊,亦不會出現“兩權利相角、一權虛置”的局面。從權利的實現角度說,土地承包經營權是權利人重要的財產權,其重要的功能是實現其財產的收益,而物權性土地經營權一方面提供了多元化的“產品”以促進市場交易,另一方面物權性土地經營權較債權性土地經營權穩定,其權能更為豐富,因此其交易的對價會提升,利益將有所增加,從而有力地促進土地承包經營權利益的實現。同時,土地承包經營權的功能之一是為集體經濟組織中的農民提供社會保障,那么當物權性土地經營權流轉的價格增高,提高了農民的收益,也就增強了農民的社會保障力度,那又何談“影響到土地承包經營權人將其權利流轉的積極性”,甚至“危及農村承包經營制度長久不變的方針,乃至整個農村社會的穩定”。更何況,對于是否設立物權性質的土地經營權是土地承包經營權人的一項選擇,必須遵循意思自治原則,僅是增加了一個可選擇項。不僅設立何種性質的土地經營權是土地承包經營權人的選擇,而且其在土地流轉合同中約定出讓的年限、用途等皆屬于土地承包經營權人可選擇的權利。物權性土地經營權的制度性存在,增加了土地承包經營權人流轉農地的方式,促進了土地承包經營權更高效率的處分,且可以獲得更高對價,是土地承包經營權人權利實現的有效途徑,根本不可能出現土地承包經營權的所謂“架空”問題。


    三、土地經營權是外延不確定的財產權


    關于中央“三權分置”政策及其之后的相關立法中的土地經營權,法律性質上到底屬于是債權還是物權,不能拘泥于純粹的字面解釋或者理論邏輯,而應立足于社會實踐,在此基礎上才能得出正確的結論。從“三權分置”改革的目的來看,土地經營權制度的產生是農村農業市場化變革的立法回應,應當有利于農業生產的規?;?、集約化、市場化,解決市場對農地權利的穩定性、農地權利的流通性及其融資便利性要求。若土地經營權僅為債權,該權利便難以滿足市場對穩定性農地權利的需求,亦不能滿足市場對農地權利的流通性、融資便利性的需求。從《民法典》與《農村土地承包法》(2018年)確定的“三權分置”農地權利體系來看,土地經營權既可以是土地承包經營權人通過出租(轉包)等方式而形成的債權性權利,也可以是土地承包經營權人為他人設立的物權性權利,還可以集體土地所有權人以招標、拍賣、公開協商等其他方式設立的物權性權利。土地經營權是著眼于農民社會保障的基準上適應農業市場化改革而設立的權利,有意愿設立土地經營權的農戶,完全可以依據自己獨立的意思設立物權性或者債權性的土地經營權。申言之,“三權分置”框架下的土地經營權既非全部的物權,也非全部的債權。

    換個角度看,土地經營權本就像土地使用權、法人財產權等法律概念一樣,屬于外延不確定的法律概念。尤其應當指出的是,經營權是“對生產資料的占有、使用和支配的權利”,在我國特指全民所有制企業所享有的權利。所有權人可以自己享有經營權,非所有權人經所有權人的授權也可以享有經營權。因此,經營權概念的外延也具有不確定性。受經營權概念啟發和影響的土地經營權,其外延的不確定性也就順理成章了。

    也許正是實踐的豐富多樣性,《民法典》并沒有直接規定何種方式形成的土地經營權是物權性權利、何種方式形成的土地經營權是債權性權利,而只是將涉及土地經營權的規范納入到物權編土地承包經營權一章中。特別值得指出的是,土地經營權的法律性質與其期限是沒有關系的,絕不可以《民法典》第341條為依據而認為5年期以上的土地經營權為物權,5年期以下的土地經營權為債權。同時,基于農村土地流轉市場基本上處于范圍較小的“熟人社會”,土地經營權流轉應當從合同生效時發生效力,土地經營權當事人愿意申請不動產登記的,登記的效力乃對抗效力。即使以租賃方式設立的土地經營權(債權性土地經營權),登記后也具有一定的對世性(341341條與《農村土地承包法》(2018年)第41條,我們不能做反面解釋,即使流轉期限為5年以下的土地經營權,其設立的時間還是合同生效時,并且,只要當事人提出登記申請的,不動產登記機構還是應當予以登記。此外,在入股流轉的方式下,作為土地承包經營權人入股財產的承包土地,還有一個記載于企業股東名冊和企業的工商登記問題。


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